Créditos Presumidos de ICMS X Benefícios Fiscais: Na Autonomia Fiscal dos Estados a União não pode tocar

A autonomia dos entes federativos prevista no art. 18 “caput” da Constituição federal é muito mais do que uma previsão constitucional. É uma salvaguarda da lógica tributária e da segurança jurídica no federalismo brasileiro. Esse princípio foi reafirmado pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no EREsp 1.517.492/PR, ao reconhecer que créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados não podem ser tributados pela União via IRPJ e CSLL.

A tese é simples e sólida: Quem detém a competência para instituir o imposto também detém a competência para conceder isenções e incentivos fiscais sobre ele.

O crédito presumido de ICMS não representa acréscimo patrimonial nem lucro real da empresa — é uma construção fiscal autorizada pelo Estado-membro, no exercício legítimo de sua competência constitucional (CF/88, art. 155). Permitir que a União tribute esse valor seria esvaziar, por via indireta, um benefício que ela mesma não pode revogar diretamente.

Contudo, em dezembro de 2023, foi sancionada a Lei nº 14.789, que, entre outras medidas, determinou a tributação de incentivos fiscais estaduais — inclusive os créditos presumidos de ICMS — para fins de IRPJ e CSLL, situação que causou enorme insegurança jurídica já que possibilitou inúmeras interpretações.

Além disso, a Lei nº 14.789 confronta diretamente a jurisprudência firmada pelo STJ, que protege os créditos presumidos da incidência desses tributos federais.

O que está em jogo não é apenas um ponto técnico contábil, mas um pilar do federalismo: a autonomia político-fiscal dos Estados. A jurisprudência do STJ não apenas interpreta a legislação infraconstitucional, mas a aplica de forma sistemática e conforme a Constituição. Como bem assentado no acórdão REsp nº 2.202.266/RS, de relatoria do Ministro Gurgel de Faria:

“Por razões óbvias e em sentido diametralmente oposto ao recurso da Fazenda Pública, o recurso especial da empresa contribuinte deve prosperar, tendo em vista que o teor da Lei n. 14.789/2023 não pode ser hábil a impedir a conclusão firmada no entendimento desta Corte de Justiça de que é indevida a inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob o fundamento de que a incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal em comento ofenderia o princípio federativo do art. 150, VI, da CF/1988.”

Ainda, o ministro Gurgel de Faria, ao analisar a aplicação da nova Lei 14.789/2023, concluiu que ela não tem o condão de afastar o entendimento consagrado no EREsp 1.517.492/PR, mantendo a exclusão do crédito presumido da base do IRPJ e da CSLL, mesmo após a nova norma.

Não sendo aplicável a lei 14.789/2023, com relação aos créditos presumíveis, surge outro questionamento plausível, qual seja, e os outros benefícios fiscais também devem ser excluído da base de calculo do IRPJ e CSLL?

Em julgamento pelo STJ do Tema 1.182, foi firmado 3 teses a respeito do tema:

1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

No voto, o ministro Benedito Gonçalves apresentou uma distinção entre o crédito presumido de ICMS e os demais benefícios incidentes sobre o imposto. Para o ministro a diferença é que crédito presumido representa ao contribuinte um dispêndio de valores por parte do fisco, afastando o chamado "efeito de recuperação" da arrecadação. Enquanto, os demais benefícios fiscais de desoneração de ICMS não possuem a mesma característica, pois a Fazenda Estadual, "não obstante possa induzir determinada operação, se recuperará por meio do efeito de recuperação".

Contudo, mesmo havendo essa distinção na interpretação de crédito presumido e de benefício fiscal, ainda é possível ao contribuinte excluir os benefícios fiscais da base de cálculo do IRPJ e CSLL, desde que se enquadre no disposto no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017, o qual classificou as isenções do imposto como subvenções para investimento, que podem ser retiradas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, conforme previsto no artigo 30 da Lei 12.973/2014.

A de exclusão da base de calculo do IRPJ e CSLL de crédito presumido e benefício fiscal permanece vivo e pelo que parece longe de estar finalizada— inclusive, frente ao RE 835.818, que através de medida cautelar o Min. André Mendonça suspendeu a tramitação de todos os processos relacionados ao tema 1182/STJ até que seja julgado o Tema 843 pelo STF.

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